完善撫養權和探視權制度
　　多位業內人士呼吁以未成年人為本位

　　□　本報記者　　朱寧寧

　　孩子是愛情的結晶,但很多時候,當婚姻走到盡頭,孩子卻成為了離婚的籌碼。

　　在面臨婚姻解體時,越來越多的父母不愿意喪失孩子撫養權,奪子大戰貫穿整個離婚過程,不僅發生在離婚時,而且發生在離婚后,甚至前移到婚姻存續期間。再加上一直以來都有“誰搶到孩子就判給誰”“搶自己的孩子無人管”這樣的誤讀,導致越來越多的人在離婚時都先下手為強,各種搶孩子、奪孩子、藏孩子的行為輪番上演。

　　出于自私目的、拿孩子作為籌碼,會給孩子帶來極大的傷害。如何才能有效制止對孩子以及糾紛雙方都不利的爭搶行為呢?一些業內人士建議,盡快完善撫養權和探視權制度,以未成年人為本位,體現未成年人利益最大化原則。

　　在民法典中確認父母親權制度

　　在我國,夫妻離婚后的常態情況是:子女歸夫妻一方撫養,另一方一般享有探視權。在雙方協商一致并有利于子女的情況下,也可以輪流撫養孩子。

　　“按照現行法律,父母子女的法律關系不因父母離婚而消除,離婚后不與子女共同生活的父母一方,在法律上仍是子女的監護人,父母雙方對子女都享有監護權,并承擔相應的法律責任。同時,父母雙方對子女也負有撫養義務。”中國婚姻法學研究會副會長、北京大學法學院教授馬憶南指出,一般來講,離婚以后即使在共同監護的情況下,對子女的人身照顧權一般也歸直接撫養的一方,不直接撫養子女的一方監護權的內容主要是通過探視權實現的。

　　在馬憶南看來,擅自帶走孩子的行為直接侵害的是撫養方的父母親權。鑒于此,她建議在民法典婚姻家庭編里首先確認父母親權制度,父母親權在解釋上就包含了子女居所決定權和對非法扣留子女者的子女交還請求權,從而使程序意義上的訴權和法院單列子女交還為案由具有實體法上的基礎。

　　“換言之,這便意味著賦予了權利人明確的司法救濟途徑。一旦發生離婚后藏匿孩子的行為,另一方就可以將子女交付單列為案由,相應的裁判文書也有了強制執行力。”馬憶南認為,這一做法,不僅可以確認非法爭奪孩子行為的違法性,也解決了子女交付執行依據不明確問題,從而使法院的強制執行有法可依,避免不合法執行和越權執行現象。

　　適當擴大探望行為主體范圍

　　在離婚撫養權糾紛中,一個重要原則是未成年人利益最大化原則,那么究竟如何體現未成年人利益最大化原則呢?

　　不久前,全國人大常委會會議分組審議民法典婚姻家庭編草案時,謝廣祥委員建議增加子女的探視權,將草案“離婚后,不直接撫養子女的父或者母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務”的內容中,在“另一方有協助的義務”前加上一句“子女要求探視父或母一方的”。他的理由是探視權以親子血緣關系為基礎,立法的本意應該理解為從子女的利益出發設立的,而不只是為了父或者母的利益設立探視權,社會實踐中,確實出現過子女對母或父思念、另一方阻止的情況。

　　今年全國人大會議期間,全國人大代表、北京市房山區人民法院民二庭庭長厲莉也專門提出了以未成年人保護為本位優化探望制度的建議。

　　“現行法律以及司法解釋的規定都較為抽象模糊,在實際適用過程中經常出現無法可依或法律適用存疑的困境。”厲莉建議從立法上進一步優化探望制度,以保護未成年人權利為本位,避免出現隱藏含義及模糊性立法的缺憾,充分發揮探望制度的對未成年人權利的保護。鑒于此,她建議,在立法上賦予非婚生子女的父母以及(外)祖父母、子女的相互探望制度。

　　“探望行為具有雙重的價值屬性,即父母有探望子女的權利,子女也有探望父母的權利,探望行為行使的界定應為探望當事人雙方的權利。這樣既可兼顧各方當事人的利益,又符合立法的主旨,也順應了父母情感需求和代際倫理需求,亦保護了未成年人利益最大化。”厲莉說。

　　將探望權擴大到父母分居期間

　　現實生活中,一起離婚訴訟案件可能一打就是數年,很多夫妻在離婚前就已經處于分居狀態,由此也造成奪子大戰關口提前,很多人一旦有了離婚的念頭,往往將以往雙方的恩怨,甚至是兩個家族的恩怨,通過阻礙對方看孩子作為懲罰對方的手段,分居期間就把孩子藏了起來。

　　鑒于此,中國社會科學院大學教授于晶建議擴大探望權的適用范圍,將民法典婚姻家庭編草案中關于離婚后父母對子女的探望權規定,修改為在父母分居期間,不與子女共同生活的父或母有探望子女的權利。“現行婚姻法及司法解釋對探望權已有較全面的規定,通過適用范圍的進一步擴大,可以徹底解決在離婚過程中不與子女生活在一起的父或母探望子女的問題,同時對另一方不履行協助義務包括藏匿子女應承擔責任明確法律依據。”

　　于晶還指出,奪子大戰問題的進一步解決,還在于立法應明確父母離婚后對子女監護職責、行使方式的變化,如,不與子女共同生活的一方父或母對與子女共同生活的父或母履行監護職責的監督權；不與子女共同生活的一方父或母通過對子女的探望、給付撫養費等方式履行對子女的撫養、教育義務。